İÇTİHAT-1-

T.C.
YARGITAY
CEZA GENEL KURULU
ESAS NO: 2005/4-17
KARAR NO: 2005/33
KARAR TARİHİ: 22.03.2005

(765 S.K. m. 285) (5237 S. K. m. 267, 269, 270)

ÖZET : İftira suçu, failin suçsuz olduğunu bildiği bir kimseye suç atmasıdır. Bu suçun oluşması için, şikayet veya ihbarın adliyeye yahut keyfiyeti adliyeye tevdie mecbur bir makama veya yasal takip yapacak veya yaptırabilecek bir mercie yapılmış olması gerekir. İhbar veya şikayet, failin suçsuz olduğunu bildiği, başka deyişle suçsuzluğunda kuşku bulunmayan kimse aleyhinde yapılmış olmalıdır. Bu bakımdan, gerçekte işlenmiş bir suç mevcut bulunur, ancak üzerinde kuşku ve iddianın yoğunlaşmış olması nedeniyle ihbar veya şikayet edilen kişinin suçluluğu kanıtlanamazsa, suçlanan beraat etmiş olsa dahi iftira suçunun unsurları oluşmayacaktır. Öte yandan, failin sonradan isnadından rücu etmesi, iftira suçunun oluştuğunun kabulü bakımından tek başına yeterli bir kıstas değildir. Zira, iftira suçunun faili, ihbarın asılsızlığının anlaşılması veya pişmanlık duyması gibi nedenlerle isnadından rücu edebileceği gibi, isnada maruz kalanın veya yakınlarının kişiyi mahkûmiyetten kurtarmayı hedefleyen baskı ve istekleri sonucu veya temin ya da vaat ettikleri çıkar karşılığında yahut çok başka nedenlerle de isnadından dönmüş olabilir. Bütün bu hallerde belirleyici olan husus, iftira suçu failinin, suçsuz olduğunu bildiği bir kimseye ihbar veya şikayet suretiyle suç isnat edip etmediğidir.

DAVA: İftira suçundan sanık Ö.Ş.’nın TCY’nın 285. maddesinin 2 ve son fıkraları uyarınca 8 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin Karşıyaka 1.Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 14.03.2002 gün ve 916-125 sayılı hüküm sanık tarafından temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 4.Ceza Dairesince 17.11.2003 gün ve 27472-11464 sayı ile;

“… Yağma suçundan dolayı yakınan hakkında dava açılıp kanıt yetersizliğinden beraat kararı verilmesi karşısında, tutanaklarda; “… zanlıyı yakalayan şahıs…” olarak adı ve imzası bulunan M.E.’in tanık sıfatıyla dinlenmesi ve sanığın yakınanı yaralamadan önce anılana “… benden zorla para almak isteyen şahıs buydu …” deyip demediği ve yağma suçunun faili olan yakınanın nasıl yakalandığı sorularak açıklattırılması ve sanığın yağma suçundan açılan davadaki ifadelerinin yakınanı cezadan kurtarmaya yönelik olup olmadığı üzerinde durularak kanıtlar birlikte değerlendirilip sonucuna göre, sanığın şikayet hakkını kullanıp kullanmadığı da tartışılarak hüküm kurulması gerekirken, eksik soruşturma ve yetersiz gerekçeyle hükümlülük kararı verilmesi…” isabetsizliğinden bozulmuştur.

Yerel Mahkeme 22.04.2004 gün ve 83-286 sayı ile; “… sanık Ö.Ş.’nın yakaladığı ve kendisine yönelik yağmaya kalkışma suçu faili olarak kolluğa teslim ettiği S.Ç. hakkında hazırlık soruşturması sırasında verdiği tüm ifadelerde kesin ve net biçimde bu şahsı eylemin faili olarak suçlayıp son soruşturma aşamasında bu isnadından rücu etmiş olması karşısında olayın yeterince aydınlandığı, soruşturmanın genişletilmesine ve S.Ç.’ın yakalanmasına yardımcı olan tanık M.E.’in dinlenilmesine gerek bulunmadığı..” gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.

Bu hükmün de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya Yargıtay C.Başsavcılığının “onama” istekli 27.12.2004 gün ve 107459 sayılı tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR: Sanık Ö.Ş.’nın iftira suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık; soruşturmanın genişletilmesine gerek bulunup bulunmadığı ve gösterilen gerekçenin yeterli olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.

İnceleme konusu olayda;

7 Nisan 2001 günü 22.30 sıralarında Manisa-Menemen Karayolu üzerinde devriye gezen jandarma ekibini durduran Ö.Ş., otostop yapan birini aracına aldığını, bu şahsın falçata çekerek kendisini Çamlık bölgesine götürmek istediğini belirtip şahsın eşkalini bildirerek ihbarda bulunmuş, bundan 40 dakika kadar sonra telefon ederek, şahsı 2.Çamlık bölgesinde yakaladıklarını söyleyip görevlileri çağırmış, 10 dakika kadar sonra olay yerine giden jandarma görevlileri, yolun on metre kadar dışında, kamyonetin önünde yatar durumda bulunan S.Ç. isimli kişiyi yakalayıp gözaltına almışlar, bu kişinin üzerinde ve çevrede yapılan aramada falçata bulunamamıştır.

S.Ç.’ın Manisa Devlet Hastanesince düzenlenen 07.04.2001 15142 sayılı geçici doktor raporunda; sol omuz sınırında geniş ebatlı sıyrık ve kızarıklık, sağ deltoid bölge lateralinde kızarıklık ve sıyrık, sol gözde kızarıklık ve şişlik, saçlı deride kesi, şişlik ve hematom bulunduğu, alkolsüz olduğu, halen hayati tehlikesinin mevcut bulunduğu, beyin cerrahi uzmanı tarafından incelenmesi gerektiği belirtilmiş, gözetimden çıkışında aldırılan raporunda da benzer bulgulara yer verilmiş, bu şahsı yakalayan Ö.Ş. ile tanık M.E.’de ise darp ve cebir izi bulunmadığı saptanmıştır.

Yağmaya kalkışma suçunun mağduru Ö.Ş.; yakaladığı S.Ç.’ı jandarmalara teslim ederken, “bu şahsı yolcu diye yanıma aldım, ancak yolda falçata çekti, beni kuytu yere götürüp gasp etmek istedi, kaçtım, daha sonra arkadaşlarla aradık, Manisa Karayolunda gördüm, yakalamak için araba ile çarptım” şeklinde ithamda bulunmuş, jandarma görevlilerince yaptırılan teşhis işlemi sırasında, yine kollukta ve sulh hakimliğinde şikayetçi olarak ifade verirken benzer beyanlarla suçlamayı sürdürerek yağma failini arkadaşı M.E. ile birlikte yakalayıp teslim ettiklerini ifade etmiş, S.Ç.’ın yağmaya kalkışma suçundan tutuklanıp hakkında kamu davası açılmasından sonra bu davanın görüldüğüKarşıyaka Ağır Ceza Mahkemesine verdiği 11.05.2001 günlü dilekçede ve 15.06.2001 günlü oturumdaki ifadesinde ise önceki beyanlarıyla çelişki oluşturacak biçimde; yağma olayı failinin S.Ç. olmadığını söylemiş, suçlamayı tüm aşamalarda reddeden ve tutuklu olarak yargılanmakta olan S.Ç.’ın ilk oturum sonunda tahliyesine ve beraatine karar verilmiş, hükümle birlikte mahkemenin suç duyurusunda bulunması üzerine bu kez Ö.Ş. hakkında iftira suçundan kamu davası açılmıştır.

Sanık Ö.Ş. iftira suçundan mahkemece sorguya çekildiğinde; S.Ç.’ı gasp suçunun sanığı olarak teşhis ettiğini, daha sonra dilekçe vererek bundan vazgeçtiğini belirterek ayrıntılı açıklamada bulunmamış ise de, iftira suçundan mahkumiyetine ilişkin ilk hükme yönelik 28.03.2002 günlü temyiz dilekçesinde; yağma suçunun sanığı S.Ç.’ın kendisi, ailesi, yakınları ve avukatının yoğun istek ve baskısı karşısında onun hakkındaki suçlamadan vazgeçtiğini, feragat biçiminin tecrübesizliğinden kaynaklandığını, ayrıca Seracettin vekilinin, şikayetten vazgeçmenin müvekkilini kurtarmaya yetmeyeceğini bilmesi nedeniyle, kendisini mevcut olayı tamamen inkara yönelttiğini, böylelikle aslında mevcut olan olayın yokluğunu dile getirmesi sağlanarak müfteri durumuna düşürüldüğünü, esasen iftira suçunu işlemediğini belirtmiş, direnme hükmüne yönelik 04.05.2004 günlü temyiz dilekçesinde de; S.Ç. hakkındaki suçlamadan vazgeçme nedenini benzer biçimde dile getirmiştir.

Anayasa’mızın 74. maddesine göre, vatandaşların ve karşılıklılık bulunması koşuluyla Türkiye’de oturan yabancıların, kendileriyle veya kamu ile ilgili hususlarda dilek ve şikayet hakları bulunmaktadır. Bu kurumun bireylere tanıdığı hak, onların idare ve diğer bireylerle ilişkilerinde gerek “çıkarlarını koruması” gerek “özgürlüklerini kısıntısız” kullanabilmesi bakımından, devlet organlarına başvurmasını gerekli kılar. Bu başvuru, bireyin kendisi, üçüncü kişi veya kamuyla ilgili olabilir. Başvurulabilecek devlet organları da, yasama, yürütme ve yargıdır. Dilekçe hakkının yargısal alanda başlıca ortaya çıkış biçimi ise, ihbar ve şikayet hakkının kullanılmasıdır.

TCY.nın 285. maddesinde düzenlenen iftira suçu ise, failin suçsuz olduğunu bildiği bir kimseye suç atmasıdır. Bu suçun oluşması için, şikayet veya ihbarın adliyeye yahut keyfiyeti adliyeye tevdie mecbur bir makama veya yasal takip yapacak veya yaptırabilecek bir mercie yapılmış olması gerekir.

İhbar veya şikayet, failin suçsuz olduğunu bildiği, başka deyişle suçsuzluğunda kuşku bulunmayan kimse aleyhinde yapılmış olmalıdır. Bu bakımdan, gerçekte işlenmiş bir suç mevcut bulunur, ancak üzerinde kuşku ve iddianın yoğunlaşmış olması nedeniyle ihbar veya şikayet edilen kişinin suçluluğu kanıtlanamazsa, suçlanan beraat etmiş olsa dahi iftira suçunun unsurları oluşmayacaktır. Yine, içeriği kanıtlanamasa dahi, gerçekleştirilen ihbar ve şikayetin bir anayasal hakkın kullanılması olarak değerlendirilebildiği hallerde, bir hukuka uygunluk nedeninin varlığı söz konusu olacaktır.

Öte yandan, failin sonradan isnadından rücu etmesi, iftira suçunun oluştuğunun kabulü bakımından tek başına yeterli bir kıstas değildir. Zira, iftira suçunun faili, ihbarın asılsızlığının anlaşılması veya pişmanlık duyması gibi nedenlerle isnadından rücu edebileceği gibi, konu olayda savunulduğu örneğe uygun biçimde isnada maruz kalanın veya yakınlarının kişiyi mahkûmiyetten kurtarmayı hedefleyen baskı ve istekleri sonucu veya temin ya da vaat ettikleri çıkar karşılığında yahut çok başka nedenlerle de isnadından dönmüş olabilir. Bütün bu hallerde belirleyici olan husus, iftira suçu failinin, suçsuz olduğunu bildiği bir kimseye ihbar veya şikayet suretiyle suç isnat edip etmediğidir. O halde, iftira suçunun belirlenebilmesi bakımından, öncelikle bu husus saptanmalıdır. Bunun tespiti ise, ihbarın öncesi ve sonrasına ilişkin kanıtların sonuca varmaya elverişli olacak nitelik ve yeterlilikte toplanmasını zorunlu kılar.

Somut olayı bu açıklamalar ışığında değerlendirdiğimizde;

Yağma olayının görgü tanığı bulunmamaktadır. Ancak, Ö.Ş.’nın çalıştığı fabrikanın gece bekçisi olan tanık M.E.’e, arabasına aldığı kişinin kendisine bıçak çekip yağmaya kalkıştığını anlattığı, hemen ardından bu olayın faili olarak S.Ç.’ı birlikte yakalayıp jandarmaya teslim ettiklerine göre, gerek olayın tanık Müjdat’a aktarılış biçimi gerekse Seracettin’in yağma suçu faili olarak yakalanış tarz ve yöntemi ve bu sırada Ö.Ş.’nın kendisine karşı yağmaya kalkışan kişinin Seracettin olduğu ya da olmadığı yönünde görevlilere açıklama yapıp yapmadığı önem taşımaktadır. O halde, soruşturmanın genişletilerek tanık M.E.’in Yerel Mahkemece dinlenilip olayın bu boyutlarına açıklık getirilmesi, sanık Özgür’ün mağduru olduğu yağma suçuna ilişkin hazırlık soruşturmasındaki isnat ve ifadelerinin şikayet hakkını kullanmaya, son soruşturma aşamasında verdiği ifadenin ise yağma suçunun faili olarak yargılanan Seracettin’i suçtan kurtarmaya yönelik olup olmadığının kararda tartışılarak değerlendirilmesi ve sanığın hukuki durumunun buna göre tayini gerekir.

Bu itibarla, Yerel Mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yerel Mahkeme direnme hükmünün BOZULMASINA,

2- Dosyanın yerine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 22.03.2005 günü tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak oybirliği ile karar verildi.

İÇTİHAT-2-

T.C.
YARGITAY
CEZA GENEL KURULU
ESAS NO. 2014/14-669
KARAR NO. 2015/68
KARAR TARİHİ. 24.3.2015

>CİNSEL TACİZ SUÇU–MAĞDUR BEYANLARININ DELİL NİTELİĞİ–MAĞDURUN RIZASI

5237/m.105

ÖZET : Uyuşmazlık; sanığın üzerine atılı cinsel taciz suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir. Kendi şeref ve namusunu ilgilendiren bir konuda sanığa iftira atması için geçerli bir sebep bulunmayan katılanın, aşamalarda birbiriyle uyum gösteren samimi, ısrarlı ve herhangi bir tereddüde mahal bırakmayan beyanı, bu beyanı doğrulayan tanık anlatımları, sanığın katılanın ev telefonunu arayarak söylediği, “seninle olmak istiyorum, rızanla gel bana, istersen seni kaçırırım, rızanla olmazsa eşine söylerim, evliliğin yıkılır” şeklindeki sözlerinin cinsel amaç taşıdığı, katılanın bu eyleme rızası olduğuna dair bir delilin bulunmadığı, aksine aşamalarda sanıktan şikâyetçi olup yakalanmasını sağlayarak eyleme rıza göstermediğini ortaya koyduğu, sanığın iddia ettiği şekilde katılan ile daha önce bir ilişkisi olmasının, katılanın cinsel taciz suçunun mağduru olamayacağı anlamına gelmediği, kaldı ki sanığın savunmasında belirttiği üzere, olaydan 2 yıl önce bu ilişkiyi sonlandırdıkları, ev telefonu hattına sahip olan sanığın, gece saat 22.08’de ankesörlü telefondan katılanın evini aramasının makul olmadığı göz önüne alındığında, sanığın telefonda, “seninle olmak istiyorum, rızanla gel bana, istersen seni kaçırırım, rızanla olmazsa eşine söylerim evliliğin yıkılır” şeklinde cümleler kullanmak suretiyle katılana karşı cinsel taciz suçunu işlediğinin sabit olduğunun kabulü gerekmektedir.

DAVA : Cinsel taciz suçundan sanığın beraatine ilişkin, Çine Sulh Ceza Mahkemesince verilen 14.02.2008 gün ve 252-29 sayılı hükmün katılan tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 14.09.2012 gün ve 7673-8440 sayı ile;

“… Sanığa suç atması için neden bulunmayan katılanın sanığın telefonda kendisine cinsel içerikli sözler söylediğine ilişkin aşamalardaki istikrarlı beyanları, sanığın katılanı ankesörlü telefondan aradığı sırada, katılanın eşi olan tanıkdan aldığı haber üzerine sanığın yakalanmasını temin için ankesörlü telefonun bulunduğu yere giden tanık Mehmet’in, sanığın kendisini görünce olay mahallinden kaçtığına ilişkin aşamalardaki beyanları, sanığın katılanı telefonla aramış olduğuna dair aşamalardaki savunmalarından anlaşılan kısmi ikrarı karşısında, cinsel taciz suçundan mahkûmiyeti yerine yazılı gerekçelerle beraatine karar verilmesi…”,

İsabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Çine Sulh Ceza Mahkemesi ise 27.11.2012 gün ve 408-709 sayı ile;

“… Sanığın, katılanla arasında ilişki olduğuna dair aşamalarda değişmeyen istikrarlı savunmaları, tanık S. O.’un sanığın savunmalarını doğrular nitelikteki beyanları, diğer tanık M. T.’ın, sanıkla katılan arasındaki konuşmaların içeriğine ilişkin bir bilgisinin olmaması ve katılanla eşi olan tanık M. D.’ nin birbiriyle çelişkili beyanları birlikte değerlendirildiğinde sanığın katılana karşı cinsel taciz suçunu işlediğinin şüpheye mahal bırakmayacak şekilde kesin delillerle sabit olmadığı…”,

Şeklindeki gerekçeyle direnerek önceki hükümde olduğu gibi sanığın beraatine karar vermiştir.

Bu hükmün de Cumhuriyet savcısı tarafından temyizi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 25.10.2014 gün ve 93373 sayılı bozma istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:

KARAR : Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın üzerine atılı cinsel taciz suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Olay tarihinde katılan T. tanık M. D. ile evli olduğu, sanığın da evli olup katılan T. ile komşu olduğu, olay gecesi saat 22.08 sıralarında katılanın ev telefonunun 711 2… numaralı telefon hattı ile arandığı, tanık , daha önce de telefonla rahatsız edilmelerinden dolayı ilçedeki ankesörlü telefonların numaralarının dökümünü çıkardığı, bu nedenle gelen aramanın PTT binasının yanındaki ankesörlü telefondan yapıldığını anladığı, katılanın telefona cevap verdiği, bu sırada tanık M.’ın da cep telefonundan arkadaşı M. T.’a telefon açıp oturduğu yerin yakınında bulunan ankesörlü telefondaki şahsı yakalamasını istediği, sanığın yakalanabilmesi amacıyla katılanın telefonda konuşmayı uzatarak sanığı oyaladığı, tanık M. T.’ın telefon kulübesine geldiğinde telefon açan kişinin sanık C. olduğunu gördüğü, sanığa “polis gelecek, bekle” demesi üzerine sanığın kaçtığı, verilen bilgiler doğrultusunda sanığın aynı gece 23.30’da yakalandığı anlaşılmaktadır.

Katılan ; yaklaşık 7 yıl önce M. D. ile evlenip oturdukları yere taşınınca sanıkla komşu olduklarını, evlendikten bir süre sonra sanığın ev telefonundan arayıp “seninle olmak istiyorum, rızanla gel bana, istersen seni kaçırırım, rızanla olmazsa eşine söylerim evliliğin yıkılır” gibi sözler sarf ettiğini, sanığı terslediğini, tatsızlık çıkmaması ve kanun dışı bir eyleme kalkışmaması için bu durumu eşine anlatmadığını, sanığın bu aramaları çok sık olmasa da sürdürdüğünü, 05.05.2007 günü saat 23.23’de 711 2… numaralı ankesörlü telefondan evlerinin arandığını, telefonu açmadan önce dışarıda olan eşini arayarak ankesör numarasını eşine söylediği sırada aramanın sonlandığını, olay gecesi saat 22.08 sıralarında bu kez 711 2… numaralı hattan arandıklarını, eşinin de bu sırada yanında olduğunu, ankesör numarasını görünce eşinin PTT’nin yakınında bulunan iş arkadaşı M. T.’ı arayarak telefon açan kişiye bakmasını istediğini, bu sırada kendisinin konuşmayı sürdürdüğünü, sanığın telefon görüşmesi sırasında yine “seninle olmak istiyorum, rızanla gel bana istersen seni kaçırırım, rızanla olmazsa eşine söylerim, evliliğin yıkılır” şeklinde sözler söylediğini, polise haber vermeleri üzerine sanığın yakalandığını, sanıkla cinsel münasebeti olmadığını, sanığı bir defa olsun aramadığını, buna mukabil sanığın rızası olmaksızın telefonla arayıp sözler söylediğini, şikâyetçi olduğunu beyan etmiş,

Tanık M. D.; T. ile yedi yıldır evli olduklarını, evliliklerinde herhangi bir sorun bulunmadığını, evliliklerinin ilk yıllarında eşinin, kapı komşuları olan sanık tarafından rahatsız edildiğini söylediğini, eşinin bu sözlerini dikkate almadığını, olaydan bir gün önce dışarıda bulunduğu sırada eşinin arayıp 711 2… numaralı telefondan arandığını söylediğini, 06.05.2007 günü saat 22.08 sıralarında eşiyle evde oturduğu sırada ev telefonlarının çaldığını, PTT binasının yanında bulunan 711 2… numaralı ankesörlü telefon kulübesinden aramanın yapıldığını görünce eşine telefona cevap vermesini söylediğini, cep telefonundan işyeri arkadaşı M. T.’ı arayıp şahsı yakalamasını istediğini, polise bilgi verdiklerini ifade etmiş, T

anık M. T.; olay günü saat 22.09 sıralarında iş arkadaşı M. D.’nin kendisini telefonla arayıp PTT ankesörlerinden birinden rahatsız edildiklerini, PTT binasına yakın olmasından dolayı şahsın kim olduğunu öğrenmesini istediğini, ankesörün başında sanığı gördüğünü, sanığa “bir yere ayrılma polis gelecek” demesi üzerine sanığın kendisini iterek bisiklete binip kaçtığını anlatmış,

Tanık S. O.; sanığın arkadaşı olduğunu, bildiği kadarıyla katılan ile sanığın birbirlerini sevdiklerini, telefon ile görüştüklerini, hatta birçok kez sanığın, kendi yanında katılanı telefonla arayıp konuştuğunu, sonrasında da aralarındaki bu konuşmayı kendisine anlattığını, sanığın ara sıra “T.’yi gezmeye götüreceğim” diyerek aracını aldığını, 3-4 yıl kadar önce de sanığın araba kullanmayı bilmemesi nedeniyle sanıkla birlikte katılan T. araca aldığını, sanığı ve katılanı…Köyü inşaat alanına yakın bir yere bıraktığını, 2 saat sonra da aynı yerden katılanı ve sanığı aracıyla aldığını belirtmiş,

Sanık C. kollukta; katılanı yedi yıldır tanıdığını, mahalleye gelin olarak geldiğini, arkadaşı vasıtasıyla tanıştığını, yakınlaştıklarını, arkadaşlarının arabası ile ve hatta arkadaşlarının şoförlüğünde katılanı çeşitli yerlere götürdüğünü, zaman zaman cinsel ilişkiye girdiklerini, kendisini kaçırması ve birlikte olması için katılanın sürekli taleplerde bulunduğunu, iki sene önce katılanla görüşmesini sonlandırdığını ancak olay tarihine yakın bir zamanda karşılaştığında katılanın “beni arar mısın” demesi üzerine ev telefonunu aradığını, 15-20 dakika kadar görüştüklerini, katılana kendisinden uzak durmasını söylediğini, bu durumu gururuna yedirememesi nedeniyle katılanın iftirada bulunduğunu,

Duruşmada ise; yaklaşık iki yıl önce karşılıklı olarak katılanla aralarındaki ilişkiyi bitirdiklerini, olaydan kısa bir süre önce karşılaştığında katılanın “beni arar mısın” dediğini, cep ve ev telefonu olmadığı için ankesörlü telefondan ev telefonunu aradığını, telefon görüşmesi sırasında sesini tanımamazlıktan geldiğini, bir şeyler olduğunu anladığını, 3-4 dakika kadar konuştuklarını, cinsel taciz suçunu işlemediğini savunmuştur.

5237 sayılı TCK’nun cinsel taciz başlıklı 105. maddesi;

“1) Bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz eden kişi hakkında, mağdurun şikâyeti üzerine, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına veya adlî para cezasına hükmolunur.

2) Bu fiiller; hiyerarşi, hizmet veya eğitim ve öğretim ilişkisinden ya da aile içi ilişkiden kaynaklanan nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle ya da aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan yararlanılarak işlendiği takdirde, yukarıdaki fıkraya göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. Bu fiil nedeniyle mağdur; işi bırakmak, okuldan veya ailesinden ayrılmak zorunda kalmış ise, verilecek ceza bir yıldan az olamaz” şeklinde düzenlenmiş iken, hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 61. maddesiyle;

“1) Bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz eden kişi hakkında, mağdurun şikâyeti üzerine, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına veya adlî para cezasına, fiilin çocuğa karşı işlenmesi hâlinde altı aydan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

2) Suçun;

a) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin ya da aile içi ilişkinin sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

b) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

c) Aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

d) Posta veya elektronik haberleşme araçlarının sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

e) Teşhir suretiyle,

İşlenmesi hâlinde yukarıdaki fıkraya göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. Bu fiil nedeniyle mağdur; işi bırakmak, okuldan veya ailesinden ayrılmak zorunda kalmış ise verilecek ceza bir yıldan az olamaz” şeklinde değiştirilmiştir.

Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğünde taciz; “tedirgin etme, rahatsız etme veya sıkıntı verme” şeklinde tanımlanmıştır.

Maddenin gerekçesinde de; “mağdurun cinsel yönden ahlâk temizliğine aykırı olarak rahatsız edilmesi” biçiminde ifade edilen cinsel tacizin ne tür bir davranışla işlenebileceği hususunda kanunda açıklık bulunmamakla birlikte, öğreti ve yargısal kararlarda bu suçun; mağduru hedef almış, vücut dokunulmazlığı ihlal edilmeksizin ancak cinselliğine yönelen söz söyleme, mesaj ya da mektup gönderme, el hareketi yapma, öpücük atma, cinsel ilişki teklif etme, cinsel organını gösterme gibi eylemlerle gerçekleştirilebileceği kabul edilmektedir.

Cinsel taciz suçunun maddi unsuru, bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz etmektir. Suçun manevi unsuru ise kast olup, failin cinsel amaç gütmesi, başka bir ifadeyle cinsel arzu ve isteklerini tatmin maksadıyla hareket etmesi gerekmektedir. Eylemin cinsel amaçla işlenip işlenmediği ya da hangi fiilin cinsel taciz suçunu oluşturacağı somut olayın özelliklerine göre hâkim tarafından takdir edilecektir. Nitekim yargısal kararlarda; pencereye tırmanarak “seni kaçıracağım, beni içeri al, içeri gireceğim” demek, mağdura karşı çiçek koklamak, telefonla kısa aralıklarla arayıp; “evinin önündeyim, dışarı çık, seni maddi ve manevi tatmin edeceğim,” “seni seviyorum, evlenmek istiyorum,” mağdurun yüzüne; “seni ve aileni tanıyorum, arabaya bin, gideceğin yere bırakayım, sana kötülük yapmam” şeklinde sözler söylemek, “konuşmak ister misin, numarayı çaldır, istemezsen kimsenin haberi olmaz” içerikli mesajlar göndermek cinsel taciz olarak kabul edilmiştir.

Cinsel taciz oluşturacak davranışlar, mağdurun vücuduna temas bulunmamak şartıyla ani olabileceği gibi, devamlı nitelikte de gerçekleşebilir. Suçun oluşabilmesi için, failin cinsel amaç gütmesi ve eylemin belirli kişi ya da kişilere karşı gerçekleştirilmiş olması gerekir. Aksi takdirde cinsel taciz değil, hakaret, tehdit ya da kişilerin huzur ve sükûnunu bozma suçları gündeme gelebilecektir.

Somut olay bu bilgiler ışığında değerlendirildiğinde;

Kendi şeref ve namusunu ilgilendiren bir konuda sanığa iftira atması için geçerli bir sebep bulunmayan katılanın, aşamalarda birbiriyle uyum gösteren samimi, ısrarlı ve herhangi bir tereddüde mahal bırakmayan beyanı, bu beyanı doğrulayan tanık anlatımları, sanığın katılanın ev telefonunu arayarak söylediği, “seninle olmak istiyorum, rızanla gel bana, istersen seni kaçırırım, rızanla olmazsa eşine söylerim, evliliğin yıkılır” şeklindeki sözlerinin cinsel amaç taşıdığı, katılanın bu eyleme rızası olduğuna dair bir delilin bulunmadığı, aksine aşamalarda sanıktan şikâyetçi olup yakalanmasını sağlayarak eyleme rıza göstermediğini ortaya koyduğu, sanığın iddia ettiği şekilde katılan ile daha önce bir ilişkisi olmasının, katılanın cinsel taciz suçunun mağduru olamayacağı anlamına gelmediği, kaldı ki sanığın savunmasında belirttiği üzere, olaydan 2 yıl önce bu ilişkiyi sonlandırdıkları, ev telefonu hattına sahip olan sanığın, gece saat 22.08’de ankesörlü telefondan katılanın evini aramasının makul olmadığı göz önüne alındığında, sanığın telefonda, “seninle olmak istiyorum, rızanla gel bana, istersen seni kaçırırım, rızanla olmazsa eşine söylerim evliliğin yıkılır” şeklinde cümleler kullanmak suretiyle katılana karşı cinsel taciz suçunu işlediğinin sabit olduğunun kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, Özel Daire bozma kararı isabetli olup yerel mahkeme hükmünün, sanığın üzerine atılı cinsel taciz suçunun sabit olduğu ve mahkûmiyetine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1-) Çine Sulh Ceza Mahkemesinin 27.11.2012 gün ve 408-709 sayılı hükmünün, sanığın, üzerine atılı cinsel taciz suçunun sabit olduğu ve mahkûmiyetine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2-) Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 24.03.2015 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.

İÇTİHAT-3-

YARGITAY Ceza Genel Kurulu
ESAS: 2013/490
KARAR: 2015/141

Cinsel saldırı suçundan sanık S.. D..’ın 5237 sayılı TCK’nun 102/1, 102/3-b ve 62. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Üsküdar 3. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 22.11.2007 gün ve 383-710 sayılı hükmün Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 02.11.2012 gün ve 5967-10653 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 03.05.2013 gün ve 106786 sayı ile;

“Sanığın suç tarihinde H… Hastanesinde genel cerrahi asistanı olarak görev yaptığı, katılanın kuyruk sokumunda kıl dönmesi rahatsızlığından dolayı hastaneye müracaat etmesi nedeniyle sanığın görevi gereği hastayı acil müdahale bölümüne alarak gerekli müdahaleyi yaptığı, acil müdahale odasında perdelerle bölünmüş diğer kısımda ise doktor N.. K..’ın başka bir hastaya müdahale etmesi sebebiyle bulunduğu, hasta bakıcı M.. K..’ın da her iki doktora yardımcı olmak üzere olay yerinde bulunduğu tartışmasızdır.

Sanığın katılana yaptığı tıbbi müdahale sonrasında herhangi bir tartışma, bağırma veya çağırma olmadığı, katılanın sanık doktora teşekkür ederek acil müdahale odasından ayrıldığı, tanıklar N.. K.. ve M.. K..’ın yeminli anlatımlarından anlaşılmaktadır.

Sanığın katılana yaptığı tıbbi müdahale sürecinde aynı oda içerisinde bulunan tanıklar N.. K.. ve M.. K..’ yeminli anlatımlarında sanıkla katılan arasında bir konuşma geçmediğini beyan etmişlerdir.

Katılan tüm aşamalarda özde değişmeyen beyanlarda bulunarak sanığın eliyle cinsel organına dokunduğunu iddia etmiştir. Sanık ise tüm aşamalarda ısrarla katılanın cinsel organına dokunmadığını ve aralarında iddia edilen konuşmanın geçmediğini savunmuştur.
Yerel mahkeme, katılanın hiçbir neden yokken kendisini tedavi eden doktor hakkında şikayette bulunmasının normal bir davranış olmayacağı, katılanın izlenen genel durumu itibariyle normal dışı davranış sergileyen bir kişiliği sahip olmadığı, şikayetin zamana yayılmadan anında yapılmış olduğu gerekçeleriyle mahkumiyet kararı vermiştir. Oysa ki, iddia edilen olayın meydana geldiği yerin dört kişinin bulunduğu ve bölümler arasının perdeyle ayrıldığı bir oda olması, sanığın katılana yaptığı tıbbi müdahale süresince odada yalnız olmaması, sanığın aldığı eğitim ve yaptığı görevi gereği bu türden müdahaleleri sık sık yapması ve sanık hakkında benzer türden bir davranışta bulunduğunun iddia edilmemesi, diğer bir yönden de H… Hastanesi Etik Kurulu raporunda da belirtildiği üzere, katılanın da maruz kaldığı rahatsızlıklarda cerrahi müdahale sırasında hem gluteal bölgede hem de perianal bölgede gözle ve elle muayene yapılmasının tıbbi gereklilik olarak belirtildiği dikkate alındığında sanığın, hastasının gluteal ve perianal bölgesini elle muayene etmesi olağan olduğundan bu şekilde bir muayene de yapabilecek olmasına karşın, sanık bunu yapmadığını ısrarla savunması ve dosyaya yansıyan tüm hususlar nazara alındığında sanığın atılı suçu işlemiş olduğunun sabit olduğuna karar vermek imkansızdır. Katılanın iddiasının başka türlü ispat edilemeyeceği ve aralarında husumet bulunmayan bir kimseyi durup dururken şikayet etmesinin hayatın olağan akışına aykırı olacağı ve şikayetin hemen yapılması gibi nedenler, kuvvetli suç şüphesi oluştursa da, şüphe tam olarak giderilmediğinden şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince beraat kararı verilmesi gerektiği halde mahkumiyet kararı verilmesi usul ve yasaya aykırıdır” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

CMK’nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Dairesince 24.05.2013 gün ve 5498-6533 sayı ile; itiraz nedeninin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suçun sübutuna ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;
Sanığın İstanbul H… Eğitim ve Araştırma Hastanesinde genel cerrahi asistanı olarak görev yaptığı, katılanın ise üniversite öğrencisi olup, kıl dönmesi rahatsızlığı nedeniyle anılan hastanenin acil polikliniğine müracaat ettiği, tanık … aynı hastanede genel cerrahi asistanı, tanık M.. K..’ın ise pansumancı olarak çalıştıkları,

Katılanın 06.05.2007 tarihinde H… Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliğine hitaben yazdığı dilekçede; “Bugün 13.45’te kuyruk sokumumdaki kıl dönmesi için genel cerrahiye geldim ve müdahale odasında Dr. S.. D.. tarafından cinsel tacize uğradım. Bu rahatsızlığı daha önce iki kez daha geçirdim ve müdahale sırasında hiçbir doktor cinsel organıma dokunmadı. Fakat bugün bu olay başıma geldi. Yanımda hiçbir yakınım yoktu. Odada bizim dışımızda bir de hasta bakıcısı vardı. Bu olayın tarafınızdan incelenmesini ve bu olaya hassasiyet göstermenizi arz ederim” ifadelerine yer verdiği, Hasta Hakları Birimine hitaben elektronik posta yoluyla yazdığı dilekçede de benzer açıklamalarda bulunarak sanık hakkında şikayette bulunduğu,
H… Eğitim ve Araştırma Hastanesi Hasta Hakları Kurulunca yapılan incelemede 17.05.2007 gün ve 52 sayı ile;
“1- Polinidal sinüs (kıl dönmesi) iltihapları ya da perianal (anüs çevresi) bölgenin diğer apseleri genel cerrahi polikliniğinde çok sık karşılaşılan son derece ağrılı ve acı verici durumlardır.
2- Perianal bölgelerin apseleri hastalar tarafından tarifi zor olduğundan ve infeksiyonun yayılma riski nedeni ile gluteal bölgenin detaylı fizik muayenesi gerekmektedir.
3- Bu nedenle cerrahi muayene esnasında hem gluteal (kalça) bölgede hem de perianal (anüs çevresi) bölgeyi gözle ve elle muayene etmek tıbbi gereklilik olmaktadır.
4- Bahsi geçen hastaya cerrahi muayene sonrası polinidal sinüs apsesi teşhisi konulmuş gereken tıbbi müdahale yapılmıştır.
5- Hasta Hakları Kurulu tarafından tıbbi esasların dışında herhangi sözlü ve fiili bir müdahale yapılmadığı” sonucuna ulaşıldığı,
Olay günü H… Eğitim ve Araştırma Hastanesi Genel Cerrahi Kliniği Başasistanı Op. Dr. E.. Ü.. tarafından düzenlenen tutanakta; “06.05.2007 Pazar günü Acil Servis nöbetimde saat 13.45’te polinidal sinüs absesi nedeniyle acil cerrahi polikliniğimize başvuran M.. A.. isimli hastaya acil pansuman odasında Mehmet isimli yardımcı personel eşliğinde drenaj işlemi yapılmıştır. Hasta, reçete yazdırmak için acil cerrahi polikliniğe döndüğünde oradaki erkek doktorlara karşı laubali davranışlarda bulunmuş, ikaz edildiğinde ise ‘ben size gösteririm’ diye bağırarak odayı terk etmiştir. Daha sonra saat 16.45’te annesiyle birlikte gelerek drenaj işlemini yapan asistan arkadaşımızı (Dr. S.. D..) taciz iftirasıyla suçlamış ve hastane nöbetçi şefine şikayette bulunmuştur. Hastanın ve annesinin tavırlarına, başka bir hastayı değerlendirmek amacıyla bulunduğum acil cerrahi polikliniğinde hasta bakarken bizzat şahit oldum. Adı geçen hasta ve yakınının, doktor-hasta ilişkisini aşacak mahiyette hareketlerini bizzat gördüm. Adı geçen M.. isimli personel, asistan Dr. S.. D.. ve drenaj işlemi sırası ve sonrasında tüm olayları gören ve işiten beyin cerrahisi asistanı Dr. N.. şahittir. Görev başındaki memura saygısızlık, hakaret ve iftira suçlarından adı geçen hasta ve yakını hakkında gerekli adli işlemin yapılmasını arz ederim” ifadelerine yer verildiği, bu tutanağın başhekimlikçe Üsküdar Cumhuriyet Başsavcılığına intikal ettirilmesi üzerine soruşturma başlatıldığı, soruşturma sonucunda katılan hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği,
Anlaşılmaktadır.
Katılan aşamalarda özetle; olay günü sürekli tekrarlayan kıl dönmesi rahatsızlığı nedeniyle ameliyat günü almak için H… Eğitim ve Araştırma Hastanesine gittiğini, günlerden pazar olduğunu, doktor olan sanığı koridorda gördüğünü, sanığa rahatsızlığını anlattığını, sanığın “içeri geç bakalım” demesi üzerine müdahale odasına girip sedyeye uzandığını, pantolonunu çıkardığını ve eliyle kıl dönmesi olan bölümü gösterdiğini, sanığın apse olan bölgeyi görmesine rağmen elini cinsel organına uzattığını, alaycı bir ses tonuyla “burası mı” diye iki kez sorduğunu, bunun üzerine sanığa “orası değil gösterdiğim yer” şeklinde cevap verdiğini, sanığın da “alalım” şeklinde karşılık vererek gerekli müdahaleyi yaptığını, olay sırasında müdahale odasında iki kişinin daha bulunduğunu, diğer bir doktorun odanın perdeyle bölünmüş tarafında başka bir hastanın kaşını diktiğini, pansumancı olan şahsın ise her iki doktora yardımcı olduğunu, ara sıra yanlarına gelip gittiğini, sanık ile arasında geçen konuşmaları pansumancının duyup duymadığını bilmediğini, olay nedeniyle şoka girdiği için hemen tepki gösteremediğini, sakinleştikten sonra sanık hakkında şikayetçi olduğunu ifade etmiş,
Tanık A.. A..; kızı olan katılanı rahatsızlığı nedeniyle hastaneye gittiklerini, durumunun acil olması nedeniyle katılanı müdahale odasına aldıklarını, burada yarayı temizlediklerini, müdahale bittikten sonra katılanın odadan dışarı çıktığını, dışarı çıkar çıkmaz kendisine müdahale sırasında doktorun cinsel organına dokunduğunu söylediğini, yanlış anlamış olabileceğini söylemesine rağmen katılanın ısrarla aynı şeyi ifade ettiğini, hastane içinde başka bir doktora böyle bir muayene şekli olup olmadığını sorduğunu, doktorun yorum yapmak istemediğini, bunun üzerine sanık hakkında şikayetçi olduklarını belirtmiş, Tanık M.. K..; H… Eğitim ve Araştırma Hastanesinde pansumancı olarak görev yaptığını, olay günü sanık ile birlikte müdahale odasında yapılan küçük bir operasyonda görev aldığını, katılanın kıl dönmesi şikayetçiyle pansuman odasına geldiğini, sanığın yara bölgesini incelediğini, daha sonra yarayı kestiğini, birlikte yarayı temizlediklerini, daha sonra hastanın teşekkür ederek ayrıldığını, sanığın muayene sırasında herhangi bir cinsel dokunmada bulunmadığını, böyle bir şey yapmış olsaydı mutlaka göreceğini, müdahale sırasında sürekli odanın içinde olduğunu, odada bulunan diğer sedyede tanık doktor N..K..’ın bir hastanın kaşını diktiğini, odanın uzunluğunun yaklaşık on metre olduğunu anlatmış, Tanık N.. K..; acilde bulunan pansuman odasını sanık ile birlikte kullandıklarını, odada iki sedye bulunduğunu, bunlardan birini sanığın birini de kendisinin kullandığını, sedyeler arasında bezden bir paravan bulunduğunu, olay günü sanık, pansumancı M.. ve kendisinin müdahale odasında bulunduğunu, bir ara sanığın bulunduğu tarafa baktığında bir bayanın yüzükoyun yattığını ve makat bölgesine anestezi uygulandığını gördüğünü, kendisinin de yan sedyede bulunan kendi hastasına müdahale ettiğini, bu şekilde yan yana bulundukları süre içinde katılan ile sanık arasında katılanın iddia ettiği konuşmaları duymadığını, pansumancı Mehmet’in sanığa yardımcı olduğunu, operasyon tamamlandıktan sonra katılanın sanığa teşekkür ederek odadan ayrıldığını açıklamış, Sanık; H… Eğitim ve Araştırma Hastanesi genel cerrahi kliniğinde doktor olarak çalıştığını, olay günü acil serviste görevli olarak bulunduğu sırada katılanın makatında apse olduğunu ifade ederek kendisine başvurduğunu, katılanı pansuman odasına aldığını, acil serviste nöbetçi olan pansumancı tanık M.. K..’tan yardım istediğini, pansuman odasında katılanı muayene ettiğini, makat bölümünde apse olduğunu ve boşaltılması gerektiğini tespit ettiğini, tanık M..’in yardımı ile apseyi boşalttığını, müdahale işlemi sırasında pansuman odasında beyin cerrahi asistanı doktor N.. K..’ın yan sedyede başka bir hastaya müdahale ettiğini, apseyi boşalttıktan sonra yaraya pansuman yaptığını, katılana ilaç önerisinde bulunarak acilde görevli hekime ilaçları yazdırmasını söylediğini, katılanın teşekkür ederek odadan ayrıldığını, yaklaşık yarım saat sonra katılan ve annesinin yanına gelerek kendisinden şikayetçi olduklarını söylediğini, katılanın annesinin adını sorması üzerine ona adını söylediğini, pansuman odasının yoğun bir yer olduğunu, aynı anda üç ayrı hastaya müdahale edildiğini, burada cinsel saldırı eylemini gerçekleştirmenin mümkün olmadığını ve suçlamayı kabul etmediğini savunmuştur.
Amacı, somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suçu işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden biri de, öğreti ve uygulamada; “suçsuzluk” ya da “masumiyet karinesi” olarak adlandırılan kuralın bir uzantısı olan ve Latincede; “in dubio pro reo” olarak ifade edilen “şüpheden sanık yararlanır” ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkumiyetine karar verilebilmesi bakımından gözönünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlaka sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği veya gerçekleştirilme biçimi konusunda bir şüphe belirmesi halinde de geçerlidir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasına karar verilebilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak kesinlikte ispat edilebilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli veya tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti; herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı, bu ispat, hiçbir şüphe ya da başka türlü oluşa imkan vermemeli, toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp, diğer kısmı gözardı edilerek ulaşılan kanaate değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

H… Eğitim ve Araştırma Hastanesinde genel cerrahi asistanı olarak görev yapan sanığın olay günü acil servis nöbetçisi olduğu, katılanın makat bölgesinde oluşan kıl dönmesi rahatsızlığı nedeniyle anılan hastanenin acil servisine müracaat ettiği, katılanın şikayetlerini dinleyen sanığın muayene etmek üzere katılanı pansuman odasına aldığı, katılanın yüz üstü sedyeye yatarak pantolonu sıyırdığı, sanığın yaranın bulunduğu bölgeyi incelediği, apse olduğunu ve boşaltılması gerektiğini tespit edip pansumancı tanık M.. K..’ı çağırdığı, adı geçen tanığın yardımı ile yarayı temizleyip pansuman yaptığı, bu işlemlerin yapıldığı sırada odanın bez perde ile bölünmüş diğer kısımda tanık doktor N.. K..’ın başka bir hastanın kaşını diktiği somut olayda;

Katılanın sanık tarafından muayene edildiği sırada bez perde ile bölünmüş odada sanık ve katılanla birlikte toplam beş kişinin bulunması, sanığın tıbbi müdahale sırasında hiçbir zaman odada katılan ile başbaşa kalmaması, odada bulunan tanıkların sanığın anlatımlarını doğrulaması, müdahale sırasında sanık ile katılan arasında herhangi bir konuşma geçmediğini ve tartışma yaşanmadığını beyan etmeleri, katılanın müdahale sonrasında hiçbir olumsuz tepki göstermeden aksine sanığa teşekkür ederek odadan ayrılması, H…Eğitim ve Araştırma Hastanesi Etik Kurulu raporunda katılanın maruz kaldığı rahatsızlıkta cerrahi müdahale sırasında hem gluteal (kalça bölgesi) hem de perianal (anüs çevresi) bölgede gözle ve elle muayene yapılmasının tıbbi gereklilik olduğunun belirtilmesi hususları birlikte gözetildiğinde sanığın cinsel arzularını tatmin amacı ile katılanın vücudu üzerinde cinsel davranışlarda bulunduğu hususu şüphe boyutunda kalmaktadır.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün sanığın üzerine atılı suçun sabit olmaması nedeniyle beraatine karar verilmesi gerekirken mahkumiyetine karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan on Genel Kurul üyesi; “Sanığın üzerine atılı cinsel saldırı suçunu işlediğinin sabit olması nedeniyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmesi gerektiği” görüşüyle karşıoy kullanmışlardır.

SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 02.11.2012 gün ve 5967-10653 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,
3- Üsküdar 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 22.11.2007 gün ve 383-710 sayılı kararının sanığın üzerine atılı suçun sabit olmaması nedeniyle beraatine karar verilmesi gerekirken mahkumiyetine karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 05.05.2015 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.

İÇTİHAT-4-

YARGITAY Ceza Genel Kurulu
ESAS: 2014/848
KARAR: 2015/136

Uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık M.. Y..’nun 5237 sayılı TCK’nun 188/3, 43/1, 31/3, 62, 52/2 ve 63. maddeleri uyarınca 3 yıl 5 ay 20 gün hapis ve 60 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ve mahsuba; sanık Y.. P..’ın aynı kanunun 188/3, 43/1, 62, 52/2 ve 53. maddeleri uyarınca 5 yıl 2 ay 15 gün hapis ve 100 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, Bursa 5. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 12.03.2013 gün ve 58-100 sayılı hükmün, sanık Menekşe müdafii ve sanık Y.. tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 17.01.2014 gün ve 10779 -425 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 11.04.2014 gün ve 71920 sayı ile;

“… 5271 sayılı Kanunun 139/1. maddesi ‘soruşturma konusu suçun işlendiği konusunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi halinde hakim ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararı ile kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir’ demektedir.

Kanunun bu hükmünden de anlaşılacağı gibi sanık hakkında delil elde edilmesi halinde gizli soruşturmacının görevi sona erecektir. Olayımızda gizli soruşturmacının ilk uyuşturucu alım satımının gerçekleştirilmesi ve kayda alması ile bu görevi sona ermiştir.
Devletin güvenlik kuvvetinin görevi suçu işlendiğinin tespiti halinde sanığın yakalanması ve gerekli soruşturmanın başlanılmasıdır. Suçun işlenmesinin devam etmesi ve sanığın cezasının artırımına yönelik bir görev gizli soruşturmacıya verilmemiştir.

Bu nedenle sanıklar hakkında 5237 sayılı Kanunun 43/1. maddesi gereğince artırım yapılmaması gerekir” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak sanıklar hakkındaki onama kararının kaldırılmasına ve hükmün bozulmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

CMK’nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 10. Ceza Dairesince 10.11.2014 gün ve 3548-12527 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık K.. P.. hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme, sanıklar M.. Y.. ve Y.. P.. hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleriyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; uyuşturucu madde ticareti suçundan sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK’nun 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının isabetli olup olmadığının tespitine ilişkin ise de, Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle suç işlemek için kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmediği anlaşılan uyuşturucu madde ticareti suçuna ilişkin olarak 5271 sayılı CMK’nun 139. maddesi uyarınca “gizli soruşturmacı” görevlendirilmesinin mümkün olup olmadığı, bu kapsamda somut olayda kolluk görevlilerinin statülerinin ne olduğu hususlarının değerlendirilmesi, buna bağlı olarak uyuşturucu madde ticareti suçundan sanıklar hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;
Bursa Emniyet Müdürlüğüne yapılan ihbarlar ve kolluk görevlilerinin istihbari çalışmaları sonucu elde edilen bilgilerde; Bursa İli ………….l Mahallelerinde ikamet eden, özellikle daha önceki tarihlerde uyuşturucu madde ticareti suçundan haklarında yasal işlem yapılan şahısların cezaevinden çıktıktan sonra başka şahıslarla birlikte uyuşturucu madde ticaretine devam ettikleri, şahısların uyuşturucu madde satarken aldıkları tedbirler nedeniyle bu faaliyetlerinin diğer yol ve yöntemlerle hukuka uygun şekilde tespitinin imkansız hale geldiği belirtilerek, uyuşturucu madde ticareti yaptığı değerlendirilen şahısların yaptıkları satışların tespiti ve suç unsuru uyuşturucu maddelerle birlikte yakalanabilmeleri için talepte bulunulması üzerine, Bursa 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 03.10.2012 gün ve 1002 sayılı kararıyla 5271 sayılı CMK’nun 139. maddesi uyarınca; “E.. Mahallelerinde uyuşturucu madde satan şahısların eylemlerinin tespiti için delil elde etmek amacıyla” SKG ..kod numaralı görevlilerin gizli soruşturmacı olarak görevlendirilmesine karar verildiği,
Bursa 2. Sulh Ceza Mahkemesince 12.10.2012 gün ve 1310 sayı ile uyuşturucu madde ticareti suçundan şüpheli Y.P ve K.. P..’la birlikte 68 kişinin CMK’nun 140. maddeleri uyarınca dört hafta süre ile kamuya açık yerlerdeki faaliyetlerinin teknik araçlarla gizli olarak izlenmesine, ses ve görüntü kayıtlarının alınmasına, Bursa 1. Sulh Ceza Mahkemesince 09.11.2012 gün ve 1359 sayı ile belirtilen tedbirin dört hafta süre ile uzatılmasına karar verildiği,
Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin talep yazısı ve gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararda; uyuşturucu madde ticareti suçunun, suç işlemek için kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlendiğine ilişkin bir iddianın ileri sürülmediği,
03.11.2012 günü saat 15.30 sıralarında alıcı rolündeki görevlilerin… Mahallesine giderek mahalle içerisinde ilerledikleri esnada, sanık K. P. oturduğu aracın içerisinden “kardeş şeker lazım mı” diye seslenmesi üzerine alıcı görevlinin K.yanına gittiği, Kadir’in “kaç tane alacaksın” diye sorduğu, alıcı görevlinin “iki tane, kaç para” dediği, K. “çifti yirmibeş” şeklinde cevap verdiği, bunun üzerine alıcı görevlinin 25 Lirayı Kadir’e uzattığı, K.parayı aldıktan sonra ilerde bekleyen sanık M.. Y..’na “iki tane ver” diye seslendiği ve ardından alıcı görevliye “yanına git verecek” diyerek sanık Menekşe’nin yanına gönderdiği, bunun üzerine alıcı görevlinin sanık Menekşe’nin yanına giderek iki adet Methylenedioxymethamphetamine içerir hapı sanık M. teslim aldığı, alıcı görevlilerin yeni deliller elde etmek için şahıslara herhangi bir müdahalede bulunmadıkları,
Aynı gün saat 15.50 sıralarında alıcı görevlilerin aynı mahalleye yeniden girerek mahalle içerisinde ilerledikleri sırada, sanık K.. P..’ın alıcı görevlileri görerek “tek tek gelin” diye seslenip yanına çağırdığı, görevlilerden birinin K. yanına gittiği, K. alıcı görevliyi tanıdığı, alıcı görevlinin deşifre olmamak için “abi, on liram çıktı” dediği, bunun üzerine K.alıcı görevliye “olmaz” diye cevap verdiği, alıcı görevlinin “üzerini sonra al” demesi üzerine K.“tamam” diyerek elini uzattığı, bunun üzerine alıcı görevlinin 10 Lirayı K. verdiği, K. parayı aldıktan sonra alıcı görevliye “o tarafta bekle” diyerek karşı tarafı gösterdiği, alıcı görevlinin karşı tarafa geçmesinden kısa bir süre sonra sanık M. alıcı görevlinin yanına gelerek elindeki çeşitli renklerde haplar bulunan poşetten bir adet MDMA içeren hapı alıcı görevliye verdiği,
02.12.2012 günü alıcı görevlinin M…Mahallesine giderek mahalle içerisinde ilerlediği sırada, K.. P..’ın alıcı görevliyi tanıyarak bulunduğu binanın penceresinden eliyle gel işareti yapıp yanına çağırması üzerine alıcı görevli binaya girdiğinde, binanın giriş katındaki evinin kapısının önünde bekleyen K..alıcı görevliye “hap mı” diye sorduğu, alıcı görevlinin “olur, kaçtan vereceksin” demesi üzerine Kadir’in “oniki buçuk” dediği, bu sırada evin içerisinden sanık Y.. P..’ın elinde hap bulunan poşetle geldiği, alıcı görevlinin K.. parayı vermesi üzerine K., Y.. elinde bulunan poşetin içerisinden iki adet MDMA içeren hapı çıkartıp alıcı görevliye teslim ettiği, alıcı görevlilerin yeni deliller elde etmek için şahısları yakalamadıkları,
03.12.2012 günü alıcı görevlinin M.. mahallesine giderek mahalle içerisinde ilerlediği sırada, evinin bulunduğu binanın giriş kapısındaki sanık Yeliz’in, alıcı görevliye “gir içeri” diyerek binanın içerisine girmesini istediği, alıcı görevli binaya girdiğinde “ne istiyorsun” diye sorduğu, alıcı görevlinin “hap alacaktım, iki tane” dediği, sanık Yeliz’in elindeki poşetten çıkardığı bir adeti MDMA içerir hap, diğeri ise uyuşturucu madde içermeyen iki adet hapı alıcı görevliye verdiği ve karşılığında 25 Lira aldığı,
18.01.2013 tarihinde sanıklar M.. ve Y.. evlerinde kolluk görevlilerince yapılan aramada, herhangi bir uyuşturucu veya uyarıcı madde ele geçirilmediği,
Bursa Kriminal Polis Laboratuvarının 28.11.2012 gün ve 3041 sayılı ekspertiz raporunda; alıcı görevlilerce K. ve sanık M. 03.11.2012 günü saat 15.30’da alınan 2 adet hapın uyuşturucu maddelerden MDMA içerdiğinin belirtildiği,
Bursa Kriminal Polis Laboratuvarının 03.12.2012 gün ve 3043 sayılı ekspertiz raporunda; alıcı görevlilerce K. ve sanık M. 03.11.2012 günü saat 15.50’da alınan 1 adet hapın uyuşturucu maddelerden MDMA içerdiğinin ifade edildiği,
Bursa Kriminal Polis Laboratuvarının 28.12.2012 gün ve 3436 sayılı ekspertiz raporunda; alıcı görevlilerce K. ve sanık Y.02.12.2012 günü alınan 2 adet hapın uyuşturucu maddelerden MDMA içerdiğinin bildirildiği,
Bursa Kriminal Polis Laboratuvarının 28.12.2012 gün ve 3439 sayılı ekspertiz raporunda; alıcı görevlilerce sanık Y. 03.12.2012 günü alınan 2 adet haptan bir adetinin uyuşturucu maddelerden MDMA içerdiği, diğerinin içeriğinde ise herhangi bir uyuşturucu maddeye rastlanmadığı bilgilerinin yer aldığı,
Anlaşılmaktadır.
Hakkındaki uyuşturucu madde ticareti suçundan verilen mahkûmiyet hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşen K.. P..; uyuşturucu madde sattığını, ancak eşi olan sanık Y..uyuşturucu madde satışıyla ilgisinin olmadığını belirtmiş,
Sanık M.. Y..; maddi sıkıntıları nedeniyle alıcı görevlilere birkaç kez uyuşturucu madde sattığını kabul etmiş,
Sanık Y.. P.. soruşturma aşamasında; uyuşturucu madde satmadığını, eşi K..arayanlar nedeni ile bazen kapıyı açmış olabileceğini, CD görüntülerinin bu şekilde elde edilmiş olabileceğini, uyuşturucu madde ticareti yapmadığını söylemiş, fiziki takip ve CD görüntü çözüm tutanakları okunarak sorulduğunda; eşine kapıyı açmış olabileceğini, arkadaşları ile geldiğini, CD görüntülerinin bu şekilde tespit edilmiş olabileceğini ifade etmiş,
Mahkemede; suçlamayı kabul etmediğini, eşi K..uyuşturucu madde kullandığını, eşinin içmek için hap istemesi üzerine eşine hap verdiğini, eşinin uyuşturucu madde satma eylemine katılmadığını savunmuştur.
Uyuşmazlık konularının sırasıyla irdelenmesi ve değerlendirilmesinde;
1- Suç işlemek için kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmediği anlaşılan uyuşturucu madde ticareti suçuna ilişkin olarak 5271 sayılı CMK’nun 139. maddesi uyarınca “gizli soruşturmacı” görevlendirilmesinin mümkün olup olmadığı, bu kapsamda somut olayda kolluk görevlilerinin statülerinin ne olduğu hususlarının değerlendirilmesinde:
Ceza Muhakemesi Kanununun “Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi” başlıklı 139. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hali;
“1) Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi halinde, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı kararı ile kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir.
2) Soruşturmacının kimliği değiştirilebilir. Bu kimlikle hukukî işlemler yapılabilir. Kimliğin oluşturulması ve devam ettirilmesi için zorunlu olması durumunda gerekli belgeler hazırlanabilir, değiştirilebilir ve kullanılabilir.
3) Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karar ve diğer belgeler ilgili Cumhuriyet Başsavcılığında muhafaza edilir. Soruşturmacının kimliği, görevinin sona ermesinden sonra da gizli tutulur.
4) Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür.
5) Soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz.
6) Soruşturmacı görevlendirilmesi suretiyle elde edilen kişisel bilgiler, görevlendirildiği ceza soruşturması ve kovuşturması dışında kullanılamaz.
7) Bu madde hükümleri ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
2. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),
3. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315).
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
c) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar” şeklindedir.
06.03.2014 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürülüğe giren 6526 sayılı Kanunun 13. maddesi ile CMK’nun 139. maddesinin birinci fıkrası “Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi hâlinde, kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir. Bu madde uyarınca yapılacak görevlendirmeye ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle karar verilir. İtiraz üzerine bu tedbire karar verilebilmesi için de oybirliği aranır.” şeklinde değiştirilmiş, altıncı fıkrasına ise “Suçla bağlantılı olmayan kişisel bilgiler derhâl yok edilir.” cümlesi eklenmiştir.
Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonunca kanuna eklenen madde gerekçesinde “Kışkırtıcı ajan kullanılmasının hukuk devleti ilkesi bakımından büyük sorunlar yaratması karşısında, batı ülkelerinde giderek artan ve buna paralel olarak da toplum hayatında tamiri kabil olmayan yaralar açan organize suçlulukla mücadelede gizli soruşturma yapan bir görevliden yararlanma düşüncesi ortaya çıkmıştır. Gizli soruşturmacı, kışkırtıcı ajan değildir. Bunun kışkırtıcı ajandan en önemli farkı, gizli soruşturmacının hiç bir zaman azmettiren durumunda bulunamamasıdır.
Gizli soruşturmacı, görevi sırasında suç işlemeyecektir.
Gizli soruşturmacının, içine girdiği örgüt içerisinde uzun süre kalabilmesi, onun ‘uydurma kimlik’ sahibi olması ve bu kimlik altında bazı işlemlerde bulunabilmesine de bağlıdır.
Karşılaştırmalı hukukta, bu tedbirler vasıtasıyla bireyin temel hak ve özgürlüklerine ağır biçimde müdahale edilmesi nedeniyle, tedbire karar verme yetkisi konusunda özel yetki kuralları öngörülmüştür” denilmektedir.
Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin, “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinin (ç) bendinde gizli soruşturmacının; “Gerektiğinde örgüt içine sızmak, gözetlemek, izlemek, örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve örgütün işlediği suçlarla ilgili iz, eser, emare ve delilleri toplamak ve muhafaza altına almakla görevlendirilen kamu görevlisini,” ifade ettiği belirtilmiştir.
5271 sayılı CMK’nun 139. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkraları ile Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin, 4. maddesinin (ç) bendi içeriği birlikte değerlendirildiğinde gizli soruşturmacının sadece 5271 sayılı CMK’nun 139. maddesinin yedinci fıkrasında belirtilen suçların, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeleri şartıyla görevlendirilebileceği kabul edilmelidir. Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlar için gizli soruşturmacı görevlendirilemez.
Nitekim öğretideki hakim görüş de CMK’nun 139/7. maddesinde belirtilen suçların ancak bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi halinde gizli soruşturmacı kullanılabileceği yönündedir. (Necati Meran, İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Takibin Hukuki Boyutu, Adalet Yayınevi, Ankara 2013, 2. Bası, s.362-364; Ersan Şen, Türk Hukuku’nda Telefon Dinleme-Gizli Soruşturmacı-X Muhbir, SeçkinYayınevi, Ankara, 2013, 6. Bası, s.236; Bahri Öztürk-Behiye Eker Kazancı-Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2013, 1. Bası, s.244, Veli Özer Özbek, Türk Hukuku’nda Gizli Soruşturmacının Ceza Sorumluluğu, Ceza Hukuku ve Kriminoloji Dergisi, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, Cilt.2, Sayı.1-2, s.147-148)
Ancak kolluk görevlilerinin, CMK’nun 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delilleri toplamak amacıyla, alıcı rolüne girerek, suça azmettirmeden veya teşvik etmeden şüpheliden uyuşturucu madde satın alması mümkündür.
Bu durumlarda adli kolluk görevlisinin 5271 sayılı CMK’nun 139. maddesi uyarınca değil, 160 ve devamı maddeleri uyarınca görevlendirilmesi yeterlidir. (Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, 9. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s.474,)
Gizli görevlinin işlenen veya işlenmek üzere olan suçu ortaya çıkartmak için şüphelilerle temas kurarak suçüstü yakalanmalarını sağlaması Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine uygun bulunmuştur. (AİHM’nin Ludi/İsviçre, 15.06.1992 gün ve 12433/1986 sayılı kararı) Ancak görevlinin suç işlemeye niyeti olmayan kişileri suç işlemeye teşvik ve azmettirmesi AİHS’nin ihlali olarak kabul edilmiştir. (AİHM’nin Teixeira de Castro/Portekiz, 09.06.1998 gün ve 25829/94 sayılı kararı)
Somut olayda; sanıklar .M.. ve Y..snat olunan uyuşturucu madde ticareti suçunun “örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmemiş olması” nedeniyle, mahkemece 5271 sayılı CMK’nun 139. maddesi uyarınca “gizli soruşturmacı” görevlendirilmesine karar verilmesi isabetli olmayıp, alıcı rolüne girerek sanıklardan uyuşturucu madde satın alan görevlilerin gizli soruşturmacı değil gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlileri olarak kabul edilmeleri gerekir. Bu görevlilerin ancak “suça azmettirmeden veya teşvik etmeden” elde ettikleri deliller hukuka uygun olacaktır.
2- Uyuşturucu madde ticareti suçundan sanıklar M.. Y.. ve Y.. P.. hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının mümkün olup olmadığı:
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’na hakim olan ilke gerçek içtimadır. Bunun sonucu olarak, “kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza” söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu raporunda da; “Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır’ şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır” şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise, 5237 sayılı TCK’nun “suçların içtimaı” bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.
Zincirleme suç, 765 sayılı Kanunun 80. maddesinde; “Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda birden yarıya kadar artırılır” şeklinde düzenlenmiştir. Buna karşın 5237 sayılı Kanunun 43. maddesinin ilk fıkrasında; “Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır” biçiminde zincirleme suç düzenlemesine yer verilmiş, ikinci fıkrasında; “Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır” denilmek suretiyle aynı neviden fikri içtima kurumu hüküm altına alınmış, üçüncü fıkrasında ise; “Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence, … ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz” düzenlemesi ile zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir.
5237 sayılı TCK’nun 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;
a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,
b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,
c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.
TCK’nun 43/1. maddesi düzenlemesinden anlaşılacağı üzere zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı hallerde aslında işlenmiş birden fazla suç olmasına karşın, fail bu suçların her birinden ayrı ayrı cezalandırılmamakta, buna karşın bir suçtan verilen ceza belirli bir miktarda arttırılmaktadır.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2. maddesinde, “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir” hükmü yer almakta olup, hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve kanunlarla kendini bağlı sayan, bağımsız yargı denetimine açık olan devlettir. Yargı organları da yargılama yaparken hukuk devleti ilkelerine dolayısıyla anayasa ve kanunlara uygun olarak hareket etmelidirler.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde hüküm altına alınan “adil yargılanma hakkı” kişilerin hukuk devleti kuralları içinde yargılanmasını öngörür. Bu kurala aykırılık, işlemin adil olmasını engeller.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nce verilen kararlarda; ajan veya polis memurlarınca, uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin olarak kişiyi suça azmettirme veya teşvik etme yoluyla elde edilen delillerin kullanılması “adil yargılama hakkının ihlali” olarak kabul edilmiştir. (AİHM’nin Burak Hun/Türkiye Davası, 15.12.2009 gün ve 17570/04 sayılı kararı ve Sepil/Türkiye Davası, 12.11.2013 gün ve 17711/07 sayılı kararı)

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Adli kolluk görevlilerince 03.11.2012 tarihinde saat 15.30’da sanık Menekşe’den ectasy hap satın alınmasından 20 dakika sonra tekrar mahalleye girildiğinde, sanık Menekşe’den ikinci kez ectasy hap satın alınmış, sanık Yeliz’den ise 02.12.2012 tarihinde ectasy hap satın alınmasından sonra, aynı görevli tarafından 03.12.2012 tarihinde sanıktan yeniden ectasy hap satın alınmıştır.

Adli kolluk görevlilerinin amaçları, uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak değil, sanıkların bulundukları mahallede uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapan kişileri tespit ederek, bu suça ilişkin delilleri toplamak olup, sanıklardan aldıkları uyarıcı nitelikte hapları devralma ve mal edinme iradeleri bulunmadığından, olayda gerçek bir alım satım sözkonusu olmayıp, gerçekleştirilen eylem sanıkların suçlarını delillendirme işlemidir.

Kolluk görevlilerince, öncelikle suç işlenmesinin önlenmesi için gerekli tedbirlerin alınması, suç işlenmesinden sonra ise işlenmiş olan suçun tespit edilerek, bu konudaki delillerin toplanması ve suç işlediği belirlenen kişinin başka bir suç işlemeye yönlendirilmeden yakalanıp adalet önüne çıkarılması gerekirken, şüphelilerin ceza sorumluluğunu arttıracak şekilde davranışlarda bulunmaları halinde gerek Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2. maddesinde düzenlenen “hukuk devleti” ilkesi, gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinde hüküm altına alınan “adil yargılanma” hakkı ihlal edilmiş olacaktır.

Adli kolluk görevlilerince şüphelinin suç ortağı ya da ortaklarının olup olmadığı veya başka bir yerde gizlediği uyuşturucu veya uyarıcı madde bulunup bulunmadığını tespit etmek gibi nedenlerle, şüphelinin ilk alımdan sonra yakalanmayarak görevlilerce birden fazla alım yapılması durumunda da, esasen tek bir alım olayı ile şüphelinin satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçu ve suçunun delilleri ortaya çıktığından, şüphelinin sonraki alımlara konu uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi önceki alımlardan sonra temin ettiğine ilişkin delil bulunmadığı ahvalde, satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurmanın temadi ettiği kabul edilip, hareketin en ağırına göre ceza verilecek, birden fazla alım olduğundan bahisle TCK’nun 43. maddesi gereğince zincirleme suç hükümleri uygulanmayacaktır.

Adli kolluk görevlilerince, 03.11.2012 tarihinde sanık Menekşe’den, 02.12.2012 tarihinde ise sanık Y.. MDMA içeren hapların alınması üzerine, sanıkların “satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma” suçu ve bu suça ilişkin deliller tamamen ortaya çıkmıştır. Adli kolluk görevlilerinin ikinci kez aldıkları uyarıcı nitelikteki hapları, sanıkların ilk satıştan sonra temin ettiklerine ilişkin bir delil de bulunmamaktadır. Olayda adli kolluk görevlileri ile sanıklar arasında gerçek anlamda bir alım satım sözkonusu olmadığından ve adli kolluk görevlilerince sanıklardan yapılan ilk alımlarla sanıkların “satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma” suçuna ilişkin olarak delillendirme işlemi yapıldığından, sanıklardan yapılan sonraki alımların TCK’nun 43. maddesi kapsamında ayrı suç oluşturduğunun kabulü mümkün değildir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün, sanıklar M.. Y.. ve Y.. P.. hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanma şartları bulunmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına, ayrıca yerel mahkeme hükmünün Özel Dairece onanması üzerine sanıklar hakkındaki hükümlerin kesinleştirilerek infaz için Cumhuriyet savcılığına gönderilmesi nedeniyle, sanıklar hakkında bu suçtan dolayı infaza başlanılmış olması halinde infazlarının durdurulmasına, başka bir suçtan hükümlü veya tutuklu olmadıkları takdirde derhal salıverilmeleri için yazı yazılmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan dokuz Genel Kurul Üyesi; “itirazın reddine karar verilmesi gerektiği” düşüncesiyle karşıoy kullanmışlardır.

SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 17.01.2014 gün ve 10779-425 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,
3- Bursa 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 12.03.2013 gün ve 58-100 sayılı hükmünün, sanıklar M.. Y.. ve Y.. P.. hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanma şartları bulunmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
4- Yerel mahkeme hükmünün Özel Dairece onanması üzerine sanıklar hakkındaki hükümlerin kesinleştirilerek infaz için Cumhuriyet savcılığına gönderilmesi nedeniyle, sanıklar hakkında bu suçtan dolayı infaza başlanılmış olması halinde infazlarının DURDURULMASINA, başka bir suçtan hükümlü veya tutuklu bulunmadıkları takdirde derhal salıverilmelerinin temini için YAZI YAZILMASINA,
5- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 28.04.2015 tarihinde yapılan müzakerede somut olayda kolluk görevlilerinin hukuki statülerine ilişkin uyuşmazlık yönünden oybirliği, zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının isabetli olup olmadığına ilişkin uyuşmazlık yönünden ise oyçokluğuyla karar verildi.

İÇTİHAT-5-

YARGITAY Ceza Genel Kurulu
ESAS: 2015/42
KARAR: 2015/97

İftira suçundan sanık Y.. A..’in 5237 sayılı TCK’nun 267/1, 62 ve 50/1-a maddeleri uyarınca 6.000 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Batman 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 21.10.2011 gün ve 536-825 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 09.04.2014 gün ve 14252-4388 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 23.05.2014 gün ve 397373 sayı ile;

“… Maddi olayda, sanık Y.. A..’in 21.10.2011 tarihli oturumda alınan savunmasında, ‘ihbarda bulundum pişmanım’ şeklinde beyanda bulunduğu ve müşteki A.. D.. hakkında herhangi yasal işlem yapılmadığının anlaşılması karşısında, sanık hakkında TCK’nun 269. maddesinde yazılı etkin pişmanlık hükümlerinin uygulama olanağı tartışılmadan sanık hakkında hüküm kurulmasının usul ve yasaya aykırı görüldüğü” düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurarak Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

CMK’nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 20.11.2014 gün ve 5031-11736 sayı ile, itiraz nedeninin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Suçun sübutuna ilişkin bir uyuşmazlık ve bu kabulde dosya içeriği itibarıyla herhangi bir isabetsizlik bulunmayan somut olayda; Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nun 269. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerektiğinden bahisle hükmün bozulmasının gerekip gerekmediğinin tespitine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Olay günü mağdurun Cumhuriyet savcılığına verdiği şikâyet dilekçesinde; kolluk görevlilerinin işyerine geldiğini, dükkanını basarcasına sert şekilde kendisini sorduklarını, bağırmamaları gerektiğini söyleyip kimliğini açıklayınca bu kez görevlilerin; “bugün iki kez 155 polis imdat hattını arayıp ihbarda bulunan bir şahsın kendisinin asker kaçağı olduğunu ve hemen gidilmezse kaçabileceğini” söylediğini açıklamaları üzerine, kolluk görevlileri ile askerlik şubesine gittiklerini ve üniversitede okuması nedeniyle askerliğinin tecilli olduğuna dair belgeyi aldıklarını, askerliği tecilli olmasına rağmen polisi arayıp asker kaçağı olduğunu söyleyen kişiler hakkında şikayetçi olduğunu belirttiği,

Muhabere Elektronik Şube Müdürlüğünce düzenlenen 07.02.2011 tarihli raporda, ihbarcı şahsın aradığı telefon numarası tespit edilip hattın mağdurun işyerinde 13 yıldır çalışan sanığa ait olduğunun belirlendiği,

Batman Askerlik Şubesi Başkanlığınca düzenlenen 06.01.2011 tarihli belgede; mağdurun son yoklama tarihinin 30.10.2009, erteleme bitim tarihinin 31.12.2011, muhtemel sevk tarihinin ise 21.02.2012 olduğu ve anılan tarihe kadar askerlik işlemleri yönünden bir sakıncasının olmadığı bilgilerine yer verildiği,

Mağdur hakkında sanığın ihbarı nedeniyle herhangi bir soruşturma evrakı düzenlenmediği,

Anlaşılmaktadır.

Mağdur; olay tarihinde işyerine gelen polislerin kendisinin asker kaçağı olduğunu bildirmesi üzerine birlikte askerlik şubesine gittiklerinde asker kaçağı olmadığı ortaya çıkınca serbest bırakıldığını, sonradan bir şahsın polis imdat hattını arayarak kendisinin asker kaçağı olduğunun ihbar edildiğini öğrendiği, arayan numaranın işyerinde çalışan sanığa ait olduğunu, böyle bir ihbarı neden yaptığını bilmediğini, sanıktan şikayetçi olmadığını belirttiği,

Sanık kollukta; polis imdat hattının arandığı numaranın kendisine ait olduğunu ve kendisi tarafından kullanıldığını, patronu olan mağdurun işyerinde 13 yıldır çalıştığını, aralarında herhangi bir problem olmadığını, sim kartının takılı olduğu telefonun dört kişi olarak çalıştıkları işyerindeki iletişim odasında çalışma masasının çekmecesinde durduğunu, ihbar eden şahsın kendisi olmadığını, ihbarı kimin yaptığını bilmediğini, işyerinde çalışan arkadaşlarının da böyle bir şey yapacaklarına inanmadığını beyan ettiği,

Duruşmada ise; atılı suçlamayı kabul ettiğini, pişman olduğunu, mağdurun yoğun bir şekilde kendisine iş vermesinden, mesai saatlerinden sonra bile çalıştırmasından dolayı ihbarı kendisinin yaptığını savunmuştur.

5237 sayılı TCK’nun“Adliyeye Karşı Suçlar” bölümünde yer alan “iftira” başlıklı 267. maddesinin 1. fıkrası;
“(1) Yetkili makamlara ihbar veya şikâyette bulunarak ya da basın ve yayın yoluyla, işlemediğini bildiği hâlde, hakkında soruşturma ve kovuşturma başlatılmasını ya da idarî bir yaptırım uygulanmasını sağlamak için bir kimseye hukuka aykırı bir fiil isnat eden kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” şeklinde düzenlenmiştir.

“Etkin pişmanlık” başlıklı 269. maddesi ise;

“(1) İftira edenin, mağdur hakkında adlî veya idari soruşturma başlamadan önce, iftirasından dönmesi halinde, hakkında iftira suçundan dolayı verilecek cezanın beşte dördü indirilir.

(2) Mağdur hakkında kovuşturma başlamadan önce iftiradan dönme halinde, iftira suçundan dolayı verilecek cezanın dörtte üçü indirilir.
(3)Etkin pişmanlığın;

a) Mağdur hakkında hükümden önce gerçekleşmesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisi,
b) Mağdurun mahkûmiyetinden sonra gerçekleşmesi halinde, verilecek cezanın yarısı,
c) Hükmolunan cezanın infazına başlanması halinde, verilecek cezanın üçte biri,
İndirilebilir.

(4) İftiranın konusunu oluşturan münhasıran idari yaptırım uygulanmasını gerektiren fiil dolayısıyla;
a) İdari yaptırıma karar verilmeden önce etkin pişmanlıkta bulunulması halinde, verilecek cezanın yarısı,
b) İdari yaptırım uygulandıktan sonra etkin pişmanlıkta bulunulması halinde, verilecek cezanın üçte biri,
İndirilebilir.

(5)İftira suçunun basın ve yayın yoluyla işlenmesi halinde, bu madde hükümleri uygulanmaz..” hükmünü içermekteyken maddenin 5. fıkrası 08.07.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 31. maddesiyle değiştirilerek
“(5)Basın ve yayın yoluyla yapılan iftiradan dolayı etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanılabilmesi için, bunun aynı yöntemle yayınlanması gerekir.” şekline dönüştürülmüştür.

Anılan maddenin 765 sayılı TCK’daki karşılığını oluşturan 285/son. maddesi ise; “Yukarıdaki fıkralarda yazılı olan suç faili mağdur hakkında takibat yapılmadan evvel bu isnadatından rücu eder veya uydurduğunu itiraf ederse yukarıda yazılı cezaların altıda biri hükmolunur ve ceza müebbed ağır hapis ise on sene ağır hapse indirilir ve isnaddan rücu veya tasniin itiraf olunması takibata başlandıktan sonra vaki olursa azıl cezanın üçte ikisi indirilir ve müebbet ağır hapis yerine 24 sene ağır hapis cezası tayin olunur. Tasni veya iftira, kabahat ef’aline taallük ederse bu madde ile 283. maddede tesbit olunan cezalar yarıya kadar indirilir.” biçimindedir.
Yargı organlarının yasal işleyiş düzenini sağlamayı, bireyin adil yargılanma hakkını güvence altına almayı ayrıca kişilerin şahsiyet haklarını korumayı amaçlayan iftira suçu; hakkında soruşturma ve kovuşturma başlatılmasını ya da idari bir yaptırım uygulanmasını sağlamak için bir kimseye hukuka aykırı bir fiil isnat edilmesiyle oluşur.

765 sayılı TCK’nun 285/son. maddesinde “rücu” terimi ile 5237 sayılı TCK’nun 269. maddesinde de; “iftiradan dönme” şeklinde ifade edilen iftira suçunda etkin pişmanlık ise; failin gerçeği açıklaması başka bir deyişle mağdura yüklediği hukuka aykırı fiilin gerçekte olmadığını itiraf etmesi olarak tanımlanmakta ve her durumda suçu ikrarı gerektirmektedir. 21.01.1959 gün ve 12/3 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararında da vurgulandığı üzere; kanunun iftiradan dönme dolayısıyla cezadan indirim yapılmasını öngördüğü bir halde, inkarını sürdüren ve ahlaki kötülüğünde ısrar eden kişinin etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanması mümkün değildir.
İftiradan dönme olgusunun varlığı için mutlaka pişmanlığı ifade eden kelimelerin kullanılması şart olmamakla birlikte failin ifadesinin bu anlama gelecek biçimde açık ve anlaşılır olması, meramını anlatamadığı durumda gerçek iradesinin ortaya konması gereklidir. Diğer taraftan fail hangi amaç ve gerekçeyle olursa olsun kendi özgür iradesiyle iftirasından dönmelidir. (Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, Osman Yaşar, Hasan Tahsin Gökcan, Mustafa Artuç, Ankara 2010, s.7892)

Yerleşmiş yargısal kararlar ve öğretide yer alan baskın görüşlere göre, 5237 sayılı TCK’nun 269. maddesinde yer alan etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması için iftiradan dönme istikrarlı olmalı, tekrar önceki isnada dönülmemelidir. İftiracı rücu ettikten sonra bunun istemeyerek gerçekleştiğini beyan edip rücuunu geri almış olursa ceza indiriminden yararlandırılamayacaktır. (Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ayhan Önder, 3. Bası, s.234)

Burada belirtmek gerekir ki, iftira suçu nedeniyle ortaya çıkan etkin pişmanlık hali ile “yalan tanıklık” ve “şikayet hakkının kullanımını” birbirine karıştırmamak lazımdır. Kişi mahkemede tanık olarak yaptığı açıklamalardan dönmüş ise, eyleminin yalan tanıklık mı, tanık olarak dinlendiği sırada söylediklerinin şikayet hakkının kullanılması mı yoksa iftira suçu mu olduğu konusunda fiilin somut olayın koşullarına göre değerlendirilmesi ve tespit edilmesi gerektiği öğretide haklı olarak ileri sürülmüştür. (Adliyeye Karşı Suçlar, Yener Ünver, 3. Bası, s.109; Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Veli Özer Özbek, Mehmet Nihat Kanbur, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, 8. Bası, Ankara 2015, s.1092)

İftiradan dönme halini kanuni bir hafifletici sebep olarak görmeyen ancak temel cezanın tespitinde göz önüne alan hukuk düzenlemelerinin aksine Avusturya ve İsviçre Hukukunda olduğu gibi mevzuatımızda da failin gerçeğe dönmesi açıkça “etkin pişmanlık” olarak yerini bulmuş ve ortaya çıkma anına göre; 5237 sayılı TCK’nun 269. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında verilecek cezanın belirli oranlarda indirilmesi zorunluluğu getirilmişken anılan maddenin 3. ve 4. fıkralarında hakime takdir yetkisi tanınarak cezadan indirim yapılabileceği belirtilmiştir.

Bu açıklamaların sonucu olarak; kanun koyucunun amacının pişmanlığın gerçeğin ortaya çıkmasına katkı sağlaması olduğu, failin isnadından dönmeden önce maddi gerçeğin ortaya çıkması durumunda artık gerçek anlamda bir pişmanlığından söz edilemeyeceği dolayısıyla bu halde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma şartlarının oluşmayacağının kabulü gerekmektedir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 08.07.1985 gün ve 141-435 sayılı kararında da aynı hususa işaret edilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Olay günü ismini belirtmeyen bir kişinin polis imdat hattını arayarak asker kaçağı olduğunu ve hemen gidilmezse kaçabileceğini belirttiği mağdurun işyerine emniyet görevlilerince gidilerek ihbar sebebinin açıklandığı ancak mağdurun askerliğinin tecilli olduğunu beyan ettiği, bunun üzerine emniyet görevlilerinin askerlik şubesi başkanlığından mağdurun eğitiminin devam etmesi nedeniyle askerliğinin erteli olduğunu tespit etmeleri ile ihbarın asılsız olduğunun anlaşıldığı, polis imdat hattını arayan numaranın adına kayıtlı olduğu belirlenen sanığın suçunu soruşturma aşamasında inkar ettiği, ancak suç tarihinden 9.5 ay sonra kovuşturma aşamasında alınan savunmasında; patronu olan mağdurun kendisine yoğun şekilde iş vermesinden dolayı ihbarı yaptığını ve pişman olduğunu beyan ettiği olayda; sanığın gerçekte böyle bir durum olmadığını bildiği halde asker kaçağı olduğunu söylemek suretiyle bakaya kalmak suçunu işlediğini iddia ederek mağdura iftira attığı, isnatta bulunduğu suçun işlenmediğinin ortaya çıkması yönünde bir katkısının olmadığı, kolluk görevlilerince askerlik şubesine gidilerek araştırma yapılmasıyla gerçeğin ortaya çıktığı, bu aşamadan sonra sanığın asılsız yere ihbarda bulunduğunu ve pişman olduğunu söyleyerek iftiradan dönmesinin etkin pişmanlık hükümleri gereği cezasından indirim yapılması için yeterli olmadığı, gerçek fiili durumun ortaya çıktığı ana kadar sanığın etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasını gerektirir çabasının bulunmadığı göz önüne alındığında; 5237 sayılı TCK’nun 269. maddesinin uygulama şartlarının oluşmadığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, yerel mahkeme hükmünün onanmasına ilişkin Özel Daire kararı isabetli olup Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

MUHALEFET ŞERHİ:

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyeleri Y. H. Doğan ve N. Özsoy; “Anayasa’nın 38. maddesinde cezaların yasallığı düzenlenmiş, 5237 sayılı TCK’nın 2. maddesinde ‘kanunilik prensibine’ yer verilmiştir, aynı yasanın 2. maddesinin 3. fıkrasında kıyas yasağı ve kıyasa yol açacak yorum yasağı getirilmiştir.
5237 sayılı TCK’yı hazırlayan Adalet Komisyonu raporunda, keyfi biçimde hüküm verilmesine yol açabilecek kavram ve tanımlara ceza kanununda yer verilmemesi gerektiği yine aynı raporda, madde başlığı ve gerekçesinin madde metninin ayrılmaz bir parçasını oluşturduğu da belirtilmiştir.
Ceza hukukunda başvurulabilecek ilk ve en önemli yorum biçimi lafzi yorumdur. Bu yorumla kanunun anlam ve kapsamı tam olarak anlaşılamadığı takdirde TCK’nın 1. maddesinde belirtilen ceza kanunun amaçları doğrultusunda ‘amaçsal yorum’ yapılabilecektir. Ancak biraz önce değindiğimiz gibi bu yorum kıyasa yol açacak şekilde yani (kanun koyucu yerine geçecek nitelikte) yeni bir düzenleme getirme biçiminde olmamalıdır.
Kıyas yasağı suçta ve cezada kanunilik ilkesinin sonucudur ve bu ilke suç ve cezalarda belirsizlik yasağınıda kapsamaktadır.
Bu prensipler ışığında iftira suçunda, etkin pişmanlık hükmü olarak TCK’nın 269. maddesindeki düzenleme incelendiğinde; maddenin başlığı etkin pişmanlık olarak belirtilmiş ise de; madde metninde; iftiradan rücu (dönme) dışında artı bir eylem veya katkı(hizmet) beklenmemektedir. Başlık her ne kadar madde metninin ayrılmaz bir parçası ise de; bu durumu, cezayı arttırıcı bir sonuç doğuracak şekilde (ve bir nevi kanun koyucunun yerine geçerek) kıyasa varan bir yorumla genişletici biçimde yorumlamamak gerekir.
Her ne kadar olması gereken düzenlemenin TCK’da düzenlenen diğer etkin pişmanlık halleri gibi (madde 168, 193/2, 221 vb.) failin, suçun ya da suçlunun ortaya çıkmasını veya suçun işlenmesiyle ortaya çıkan zararın giderilmesi gibi bir hizmeti gerektirdiği, bu hususun kanun koyucu tarafından unutulduğunu ya da etkin pişmanlık kavramının başlı başına bu yorumu gerektirdiğini düşünmek ve ileri sürmek mümkün ise de; doktrinde birçok yazar tarafından bu maddede düzenlenen etkin pişmanlık kavramının, TCK’daki diğer etkin pişmanlık düzenlemelerindeki gibi etkin şekilde (bir yardım yada zarar giderme veya benzeri bir) davranış olarak yorumlandığı gibi iftiradan rucü etmenin de başlı başına bir etkin (pozitif davranış gerektiren) pişmanlık eylemi olduğu da ileri sürülmektedir. Bu düşüncedeki yazarlar, iftira failinin rücu eylemiyle karar mercilerinin hüküm verilmesi sırasında daha rahat ve kuşkusuz sonuca gittiklerini, adaletin yerine getirilmesi konusunda bu ikrarın da bir rahatlatıcı ve adaletin yerine geldiği düşüncesini pekiştirici özellik arzettiğini bu nedenle kanunkoyucunun diğer etkin pişmanlık düzenlemelerinde olduğu gibi aktif bir hizmet beklemediğini belirtmişlerdir. Bazı yazarlar maddedeki etkin pişmanlık deyiminin ‘iftiranın itirafı’ yerine kullanıldığını belirtmişlerdir. Prof. Dr Yener Ünver bu maddedeki düzenlemeyle ilgili olarak ‘Burada özellikle vurgulamak gerekir ki, TCK’nın diğer madde ve gerekçesinde olduğu gibi son 5 yıldır yapılan bütün kanuni düzenlemelerde kanun metni yazmada gösterilen özensizlik, yalnışlık, kayıtsızlık ve yanıltıcı tutum bu madde de görülmektedir. Örneğin, her ne kadar tüm fıkra veya bentlerde ‘iftiradan dönme’ kavramı kullanılmamış ise de, önceki fıkra ve bentlerde ‘iftiradan dönme’ kavramının kullanılması ve maddenin çeşitli olasılıkları içeren bir etkin pişmanlık maddesi olması nedeniyle, 3. ve 4. fıkralarda kullanılan ‘etkin pişmanlık’ kavramını, bu maddedeki ‘iftirada dönme’ biçiminde bir etkin pişmanlık olarak anlamak ve uygulamak gerekir. Bilindiği üzere birçok diğer suça ilişkin etkin pişmanlık hükümleri içerik, zaman ve davranış modeli açısından birbirinden çok farklı düzenlenmiştir. Bu madde metninde yer alan etkin pişmanlıkta, pişmanlık gösteren failin sadece iftiradan dönme eylemi etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması için yeterli sayılmış ve fakat failin başkaca ilave bir davranışta bulunması yahut sübjektif olarak pişmanlık göstermesi gibi bir husus aranmamıştır. Maddenin 3. ve 4. fıkralarındaki ‘etkin pişmanlık’ ifadesini de, bu maddenin 1. ve 2. fıkralarında belirtilen ‘iftiradan dönme’ olarak yorumlamak gerekir.”(Ünver Yener Adliyeye Karşı Suçlar Ankara, 2012 -Sh.112) şeklinde yorumda bulunmuştur.
TCK 269. maddenin düzenlenme şekli, içeriği ve gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde kanunkoyucunun amacı;
1- Mağdurun korunması; yani mağdur hakkında haksız yere başlatılan soruşturma ve kovuşturmanın engellenmesi veya bir an önce son bulması amaçlanmıştır.
İftira suçu bir tehlike suçudur. Suç isnadı altında bulunan mağdurun bir an önce bu tehlikeden kurtulması için sanığı iftiradan rücuya teşvik etmektir.
2- Sanığın adaletin gerçekleştirilmesinde katkıda bulunmasını sağlamak; sanığın ikrarı delil niteliğinde ve Hakimi rahatlatan bir durumdur. Sanığın iftiradan rücu eylemi adaletin gerçekleştirilmesine katkı sağlamaktadır. Bundan dolayıdır ki;
TCK’nın 269. maddesinde iftiradan rücu için bir şart aramamıştır. İftiradan dönmenin hangi saike ve nedene dayandığının önemi yoktur. Iftiradan dönme eylemi başlı başına bir etkin pişmanlık hali olarak değerlendirilmiştir.
Bu nedenle kıyasa varacak geniş bir yorumla, kanun maddesinde açıkca belirtilmeyen ‘maddi gerçeğin ortaya çıkmasından önce iftiradan dönme’ şartının bu yasa maddesinin uygulanması için koşul olarak belirlenmesi mümkün değildir. Bu nedenlerle sayın çoğunluk görüşüne katılmamaktayız” görüşüyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan diğer dört Genel Kurul Üyesi de; benzer düşüncelerle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 07.04.2015 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.